¿En qué escenario estamos?
Con el fin de abordar los desafíos planteados por la tributación de la economía digital, que resalta la obsolescencia del actual sistema de tributación internacional vigente desde la década de 1920, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE u OECD, por sus siglas en inglés) y el Grupo de los Veinte (G20) han propuesto una solución enfocada en dos pilares. El Pilar Uno consiste en crear un nuevo vínculo fiscal para las empresas multinacionales (EMN), donde la falta de presencia física no sea un impedimento para que una jurisdicción grave los ingresos de dichas entidades[2].
Precisamente, este artículo abordará la translación de las nuevas reglas de nexo y origen de los ingresos formuladas por la OCDE, publicadas en julio de 2022 (“Model Rules”), así como la propuesta del Inclusive Framework’s Task Force on the Digital Economy (“TFDE”) de octubre de 2023; y el reporte denominado Pillar One – Amount B[3], compartido por la OCDE el 19 de febrero de 2024, que tiene como objetivo simplificar y agilizar la aplicación del principio de plena competencia a las actividades básicas de marketing y distribución, con un enfoque particular en las necesidades de los países clasificados como de “baja capacidad”[4] (i.e., enfoque del Monto B, cuyo detalle examinaremos en las siguientes líneas).
Recordemos que la estructura del vigente régimen de tributación internacional se remonta a los años 1920 y siguientes, una época en la que la economía del comercio internacional se basaba netamente en artículos tangibles y la comunicación entre los protagonistas era lenta[5]. Como resultado de ello, la tributación se ha construido bajo el denominado principio de territorialidad, basándose tanto en el contribuyente, según su residencia fiscal, como en el vínculo geográfico con el hecho imponible, entendido como la fuente de ingresos[6].
En cuanto a la tributación internacional, el principio básico reinante también ha sido el de territorialidad[7]; y bajo dicha guía se han generado problemas en términos de doble tributación internacional o el múltiple gravamen. Justamente, buscando mitigar aquella situación y armonizar la fiscalidad internacional, se ha avanzado en la celebración de tratados internacionales como los convenios para evitar la doble imposición, cuyo estándar radica en los modelos aprobados por la OCDE. Estos cuerpos legales suelen dar importancia a la presencia física de los no residentes, gravando principalmente según el estado de residencia, a menos que haya un establecimiento permanente en el otro estado[8].
Actualmente, y por diversos factores[9], una parte importante de la economía se ha digitalizado por completo, lo que no solo implica el auge de nuevos modelos de negocios, sino también mercados y productos digitales. De esta manera, el proceso de creación de valor ha evolucionado significativamente para las EMN. Consecuentemente, la tendencia de mantener instalaciones físicas disminuirá con el tiempo hasta el punto en que no será necesaria ninguna presencia física, y las actividades se realizarán especialmente de forma remota[10].
Bajo este contexto, las EMN, caracterizadas por tener una amplia participación e influencia en mercados extranjeros donde no mantienen una presencia física (cuando menos, no una significativa), pueden dar lugar a situaciones que generen operaciones comerciales en jurisdicciones de mercado en las que dichas entidades –bajo reglas estándar– no estarán sujetas a tributación[11]. Este escenario ha alterado y continuará alterando el principio de territorialidad, creando una distorsión en la distinción entre territorialidad y extraterritorialidad[12].
En esta perspectiva y como respuesta a la situación planteada anteriormente, diferentes países han reformulado su concepto de territorialidad para incluir la economía digital, creando múltiples nexos aplicables. Con esto, además, se viene acentuando la necesidad de coordinar las jurisdicciones superpuestas de estos países y abordar la complejidad generada por tener múltiples ordenamientos de tributación que se sobreponen. Podrían surgir disputas de doble imposición internacional y no imposición, así como represalias comerciales, entre otros. Todas estas situaciones, en el peor de los casos, afectarían tangiblemente con una reducción de más del 1 % del producto interno bruto (PIB) mundial, según relata la OCDE[13]. Por lo tanto, hasta el momento, una solución internacional, concertada y uniforme, parece ser la única (mejor) manera de abordar los desafíos planteados.
Hasta la fecha, una de las soluciones internacionales más prometedoras a la problemática de la tributación internacional sería la propuesta diseñada en el Pilar Uno de la OCDE, la cual –junto con el Pilar Dos– introduce nuevos instrumentos de asignación que se utilizarán además del método existente para compensar las deficiencias del modelo tributario internacional.
Breve aproximación al Pilar Uno
En los términos de la OCDE, la consigna del Pilar Uno es asegurar una distribución más equitativa de los beneficios y los derechos de imposición entre los países, especialmente en el caso de las EMN que son las máximas beneficiarias de la globalización[14]. Dentro de este contexto, el Pilar Uno busca ampliar los derechos de imposición de las jurisdicciones de mercado (que, para algunos modelos de negocios, son las jurisdicciones donde los usuarios están físicamente ubicados), siempre que exista una participación activa y sostenida de un negocio en esa economía específica a través de actividades dirigidas de manera presencial o remota hacia esa jurisdicción en particular[15].
Concretamente, el Pilar Uno se aplicará inicialmente a las EMN con un volumen de negocios global superior a los 20 mil millones de euros y una rentabilidad superior al 10% (i.e., beneficio antes de impuestos/Ingresos). Cuando la EMN obtenga al menos 1 millón de euros en ingresos de una jurisdicción de mercado, se asignará un determinado importe sobre esa jurisdicción de mercado, la cual podrá gravar. El umbral de ingresos se reducirá para jurisdicciones más pequeñas (PIB < 40 mil millones de euros) a 250,000 euros.
Así pues, cuando sea aplicable, el 25% de las ganancias residuales (más del 10% de los ingresos) de la EMN se asignará a la jurisdicción de mercado mediante un criterio de asignación basado en los ingresos. En esencia, el Pilar Uno supone un cambio radical al concepto actual incluido en la mayoría de los tratados fiscales, que requiere la existencia de un establecimiento permanente en una jurisdicción antes de que surja el derecho a gravar las ganancias de una empresa. En cambio, la imposición se asentará en el uso o consumo de bienes o servicios dentro de la jurisdicción de mercado.
Importante resaltar que el Pilar Uno está estructurado en términos de “Monto A”, por un lado, y “Monto B”, por otro. En cuanto al Monto A, se centra en apartar parte de las ganancias residuales de las empresas más grandes y rentables del mundo en beneficio de las jurisdicciones en las que se suministran bienes o servicios o donde se encuentran los clientes (jurisdicciones de mercado)[16].
El Monto A contempla un nuevo derecho impositivo para las jurisdicciones de mercado sobre una porción de las ganancias residuales que, a su vez, se evalúa a nivel del grupo de EMN (o segmento, línea de negocios, etc.)[17]. De otra parte, el Monto B se enfoca en simplificar la aplicación del principio de plena competencia (“ALP”, por sus siglas en inglés), lográndolo al determinar las ganancias atribuibles a actividades de marketing y distribución, así como mejorando la certeza tributaria mediante la cooperación tributaria multilateral[18].
Fluye de lo expuesto que se deben cumplir dos umbrales para que un grupo cubierto –EMN y en general todas las entidades económicamente vinculadas– sea considerado como sujeto a los términos del Pilar Uno. El primer umbral tiene en cuenta el monto mínimo de ingresos del grupo (i.e., la prueba de los ingresos globales), que es una cantidad establecida con un volumen de negocios anual global superior a los 20 mil millones de euros. El segundo umbral, por su parte, aborda los márgenes de beneficio de la EMN (i.e., la prueba de rentabilidad), estableciendo el límite para las EMN con un margen de beneficio superior al 10 % (beneficio antes de impuestos/ingresos). Por lo tanto, las EMN con ingresos inferiores a los 20 mil millones de euros en el período actual, así como las empresas con pérdidas o aquellas con márgenes de beneficio bajos, quedan excluidas del alcance.
Nótese que, con la emisión del Pillar One – Amount B, aprobado por el Marco Inclusivo de la OCDE/G20 sobre BEPS (sujeto a reservas registradas por parte de India), las empresas deberán evaluar si tienen transacciones que puedan estar dentro del alcance del Monto B y, con ello, estimar el impacto financiero en su operación. Precisamente, será importante para las empresas monitorear la implementación del aludido Monto B por parte de las jurisdicciones en donde lleven a cabo negocios[19].
De la misma forma, las fechas de implementación por parte de las jurisdicciones relevantes deben ser monitoreadas ya que esto podría ser relevante para contabilizar el impacto fiscal y, consecuentemente, la tasa impositiva efectiva del grupo[20]. Además, el documento se incorpora en las Directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia como un Anexo al Capítulo IV.
Ahora bien, las posiciones y opiniones relacionadas al Pilar Uno son diversas. Algunos, por ejemplo, plantean iniciar la implementación del Pilar Uno con un escalón de alcance más elevado. De ese modo, únicamente las EMN más grandes y rentables serán sometidas al régimen, reduciendo gradualmente los trancos a lo largo de los años e incrementando progresivamente el número de entidades incluidas en el rango establecido. Esto, además, sugiere la posibilidad de eficiencia en cuanto a los costos de implementación por parte de las autoridades tributarias. Otra opción es comenzar a reducir los umbrales solo después de que haya transcurrido un período de revisión[21].
En este sentido, dependiendo del éxito del uso del Monto A, y contemplando la esfera de la certeza tributaria deseada (i.e., sustentada en el principio de seguridad jurídica[22]), el volumen de negocios anual total para que una gran empresa entre en el ámbito del Monto A disminuirá de 20 a 10 mil millones de euros. La revisión previamente mencionada está programada para llevarse a cabo siete años después de la entrada en vigor del acuerdo. Conjuntamente, deberá completarse en un plazo máximo de un año calendario[23].
Cabe destacar que las reglas del Pilar Uno, en mayor o menor medida, continúan abiertas. Esto es, aún no han sido completamente desarrolladas y, conforme lo hemos mencionado, es previsible esperar cambios en su desarrollo. Nótese, de cualquier modo, que aunque las pautas puedan ser rediseñadas, persistirán los desafíos de implementación, así como otras cuestiones que –bajo nuestra vista– tendrían que repotenciarse.
Incertidumbres sobre el Pilar Uno y temas por evaluar
Es claro que el Pilar Uno requerirá de esfuerzos conjuntos para su implementación y no se trata de una herramienta autoejecutable. Por lo tanto, una de las principales complejidades presentadas es la necesidad de “domesticar” o incorporar la norma fiscal internacional para que pueda aplicarse dentro de una jurisdicción determinada. Esto, principalmente, se puede hacer mediante reglas internas o a través de una convención multilateral[24].
Conviene tener presente que, en octubre de 2023, el TFDE publicó un texto del Convenio Multilateral (CM), junto con su declaración explicativa y el entendimiento sobre la ‘Aplicación de la Certeza’ para el Monto A del Pilar Uno, que reflejaba el consenso alcanzado hasta ese momento entre los miembros sobre la arquitectura técnica del referido Monto A. El objetivo de dicho documento fue garantizar la transparencia, facilitar la capacidad de algunos miembros para participar en procesos internos requeridos para adaptarse exitosamente a lo dispuesto por el TFDE y facilitar la resolución de las diferencias pendientes[25].
En estricto, resolver las diferencias es un trabajo que continúa en realización, además del estancamiento en los nuevos impuestos sobre servicios digitales y otras medidas similares relevantes. Por lo tanto, el compromiso del TFDE sigue vigente y se espera finalizar el texto del MLC los miembros del Marco Inclusivo reafirman su compromiso de lograr una solución basada en el consenso y finalizar el texto del CM en marzo de 2024.
A la luz de otros antecedentes tratándose también de iniciativas OCDE, se espera que los países lleguen a un acuerdo, seguido de la firma de una convención para la puesta en marcha del Pilar Uno. Sin embargo, algunos autores creen que quizás sea demasiado optimista esperar que las leyes fiscales nacionales divergentes puedan integrarse para abordar los desafíos de la globalización digital[26].
Respecto del caso peruano, la complejidad de implementar el Pilar Uno puede ser mayor para los países en desarrollo debido a la falta de capacidad para llevar a cabo reformas, puesto que puede no ser una prioridad y hay una experiencia limitada disponible. Es aún más complejo cuando se tiene en cuenta el tiempo limitado asignado para la implementación de la medida[27].
De ese modo, aun cuando el Perú ha sido uno de los países socios más activos en comprometerse con la OCDE y la adopción de sus instrumentos, todavía no somos un país miembro. Consecuentemente, el Pilar Uno podría estar aún más lejos[28] para nosotros que para otros vecinos de la región; ello sin mencionar la coyuntura política y económica (con desafortunados indicadores como los altos niveles de informalidad y la reciente recesión) que nos acompaña.
Considerando estos argumentos, sería válido encontrar cierto especismo entre la mayoría de actores en cuanto a la eficacia del Pilar Uno. Propiamente, la “solución final” para la tributación de la economía actual (que está compuesta por empresas con presencia física, presencia digital o ambas) aún tiene trabajo pendiente.
Además, las EMN que actualmente pagan impuestos normalmente bajo las reglas actuales advertirán que dichas reglas coexisten con los nuevos impuestos propuestos, generando –cual tratándose de un canon– mayores costos administrativos o conflictos entre los dos sistemas, no solo para los contribuyentes sino también para las autoridades fiscales[29].
Otra cuestión discutible es la referida a las reglas del nexo y los umbrales del PIB. Por ejemplo, si un grupo cubierto obtiene 1 millón de euros en ingresos dentro de una jurisdicción, la misma sería elegible para el Monto. No obstante, si el producto interno bruto de la jurisdicción es inferior a 40 mil millones de euros, el umbral se reducirá a 250,000 euros.
El compromiso del umbral, entonces, sea éste en 1 millón de euros o en 250,000 euros, ha sido objeto de discusión, puesto que el PIB no es un indicador estable a lo largo del tiempo, sino que puede variar año tras año[30]. Ello, precisamente, podría afectar la certeza fiscal para las EMN que obtienen ingresos cercanos a los rangos establecidos.
Ante lo anterior, una propuesta es que los umbrales de PIB establecidos permanezcan vigentes durante un período de tiempo más prolongado, al menos hasta el inicio de la implementación del Monto A[31]; o, alternativamente, que la OCDE, con determinada periodicidad, publique una lista de países que cumplen con los estándares de PIB para garantizar la coherencia en su ejercicio a nivel general. También se ha destacado la necesidad de especificar –con el sustento debido, claro– las razones económicas detrás de cualquiera de las opciones de política preferidas.
La determinación del monto del PIB es relevante, dado que cuanto mayor sea el umbral del PIB, menos jurisdicciones serán elegibles para la asignación del Monto A, y si el monto de los ingresos es menor, más jurisdicciones serían elegibles. Lo dicho, ciertamente, plantea argumentos a favor o en contra de aumentar o disminuir los umbrales, dependiendo de la propuesta.
Tan solo aquellos países que generan grandes ingresos dentro de una jurisdicción de mercado se benefician con la asignación del Monto A, al reducir los costos y esfuerzos administrativos necesarios para el cumplimiento tanto de las autoridades fiscales como de los contribuyentes. Por el contrario, se podría argumentar que la reducción de los umbrales del PIB permitiría a los países beneficiarse de esta medida al generarse mayores ingresos, lo que sucedería eventualmente en el caso peruano y otros estados de la región.
Con relación al Monto B, entre los temas pendientes se encuentra la definición o modelo del acuerdo que tendrían que adoptar las autoridades competentes, y que se utilizarían en el contexto de jurisdicciones de baja capacidad y relaciones bilaterales donde el objeto sea evitar la doble imposición, pero también prevenir la doble no imposición. Esto, se advierte, sería desarrollado en el Inclusive Framework durante el 2024.
Por último, la complejidad del Pilar Uno y su implementación sería muy marcada para los países en desarrollo, debido principalmente a la falta de capacidad para llevar a cabo reformas. En estricto, nuestra experiencia reciente comprueba que, cuando los temas en agenda no son prioridades para los grupos políticos que ostentan el poder, el avance es limitado, por no decir nulo. El tema se vuelve más complejo cuando notamos la presencia de períodos (definidos) que serán asignados para implementar la medida[32].
Reflexiones finales
Como se ha expuesto, el Pilar Uno representa la propuesta de la OCDE destinada a transformar el sistema tributario internacional para hacer frente a los desafíos surgidos de la digitalización de la economía. A través del Monto A y las pautas relacionadas con el nexo, además del origen de los ingresos, el objetivo del aludido Pilar es abordar completa y definitivamente dichos desafíos. No obstante, persisten diversos problemas que requieren de soluciones o, cuando menos, propuestas de remedios.
Aunque las opiniones podrían revelarse en el mismo sentido y aceptar la necesidad de una solución global para gravar la economía digital, todavía es cierto que esto demanda que la implementación práctica sea viable para todos los operadores involucrados. Además, es vital que se cumpla con los principios de neutralidad, certeza y simplicidad para la creación de tal imposición.
Bajo esta lógica, conviene recordar que la complejidad asociada a la introducción de una nueva norma podría tornarla impracticable y generar costos administrativos elevados, tanto para las autoridades fiscales como para las grandes empresas (quienes, en principio, serían el “target” de estas herramientas)[33]. En el caso peruano, la experiencia de este tipo de obstáculos predomina.
Por su lado, bajo el entendido de que las disposiciones del Pilar Uno pueden ser sujetas a evaluación, sería conveniente preguntarnos si modificar las reglas actuales de nexo y origen de los ingresos realmente servirá como soporte de su implementación. De esta manera, con la dificultad que implica tratar de reflejar y adaptarse a la diversidad normativa que existe en el mundo, las reglas del Pilar Uno podrían sumar partidarios de volverse más flexibles, siempre con la premisa de ser una herramienta enfocada al incremento de la recaudación y que permita simplicidad operativa para las empresas. Este es el reto.
De cualquier modo, su implementación paralela junto con las reglas fiscales internacionales actualmente vigentes extiende la idea de que el Pilar Uno sea solamente una medida provisional, que quizás no se perciba como la solución definitiva ni a largo plazo. Más aún, tomando como referencia la preexistencia de criterios, llegará el momento de responder de manera objetiva a la pregunta de si la implementación del mencionado Pilar beneficiará a la mayoría de las jurisdicciones o si sus ventajas solo serán aprovechadas por algunos[34].
Sobre el autor: Socio de Ecovis Perú. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), postgrado en Derecho Tributario Internacional en la Universidad Austral de Buenos Aires (Argentina) y el International Tax Center de la Universidad de Leiden (Holanda); y LL.M. en International Tax Law por la Universidad de Negocios y Economía de Viena (Wirtschaftsuniversität Wien). Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional – Grupo Peruano.
Referencias:
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- OCDE/G20 (2024): Base Erosion and Profit Shifting Project. Pillar One – Amount B. Enlace: https://www.oecd-ilibrary.org/taxation/pillar-one-amount-b_21ea168b-en.
- La lista en mención sería concluida y compartida por la OECD mediante el Inclusive Framework, con fecha 31 de marzo de 2024.
- Michael Kobetsky. ‘Historia de los tratados fiscales y el concepto de establecimiento permanente. En Tributación Internacional de Establecimientos Permanentes: Principios y Políticas’. Serie de Derecho Tributario de Cambridge (2011).
- Stjepan Gadžo, ‘El Principio de ‘Nexo’ o ‘Vínculo Genuino’ como Piedra Angular del Derecho Internacional Tributario de Ingresos: Una Revaluación’ Intertax (2018).
- Juliane Kokott, Capítulo 1: Derecho Internacional Público y Tributación: Nexo y Territorialidad en: Edoardo Traversa (ed) Nexo Fiscal y Jurisdicción en el Derecho Internacional y de la UE (IBFD, 2022), pág. 5.
- Erik Dantas, Desafíos fiscales de la economía digital: una evaluación de la nueva regla de nexo de la OCDE basada en umbrales de ingresos, Boletín de Tributación Internacional (2022), pág. 3.
- Según el reporte estadístico Instituto Nacional de Salud y Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y Control de Enfermedades (2021), el Perú ha sido uno de los países más afectados por este virus en toda la región. Esto, a su vez, aceleró una creciente evolución normativo relacionada con el teletrabajo. Precisamente, en mayo de 2023, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) informó que más de 220,000 personas realizaban teletrabajo en el país, siendo esta una medida aplicable tanto en el sector privado como en el público.
- OCDE, Documento de consulta pública Propuesta de la Secretaría para un «Enfoque Unificado» bajo el Pilar Uno del 9 de octubre de 2019 al 12 de noviembre de 2019 (París: Publicación de la OCDE, 2019).
- Erik Dantas, Boletín de Tributación Internacional (2022), pág. 199
- Juliane Kokott, ‘Derecho Internacional Público y Tributación: Nexo y Territorialidad’ en Edoardo Traversa (ed) Nexo Fiscal y Jurisdicción en el Derecho Internacional y de la UE (IBFD, 2022), pág. 6.
- Juliane Kokott en: Edoardo Traversa (ed) Nexo Fiscal y Jurisdicción en el Derecho Internacional y de la Unión Europea (IBFD, 2022).
- https://www.oecd.org/tax/beps/puntos-destacados-enfoque-de-dos-pilares-para-abordar-los-desafios-fiscales-derivados-de-la-digitalizacion-de-la-economia-octubre-2021.pdf.
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- Marco Adda/Francesco Saverio Scandone/Umberto Lorenzi, ‘The New Taxing Right under Pillar One: Preliminary Thoughts on Potential Implications for MNEs’, International Transfer Pricing Journal (2021), pág. 10.
- Harmen van Dam/ Charlotte Kies/Pierre-Antoine Klethi/Steffanie van der Kroon/Jan-Willem Kunen/Bruno da Silva, ‘Taxing the Digitalized Economy: Key Takeaways from the OECD Public Consultation on the Pillar One and Pillar Two Blueprints’, International Transfer Pricing Journal (2021), pág. 165.
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- 20Ibidem.
- OECD, Tax Challenges Arising from Digitalisation – Report on Pillar One Blueprint: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, pág. 62.
- Si bien nuestro ordenamiento no se remite de modo expreso al concepto de seguridad jurídica133; el Tribunal Constitucional se refiere a este como un pilar consubstancial del Estado Constitucional de Derecho, principio constitucional, relacionándolo con la predictibilidad de las conductas (en especial, la de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, señalando que la seguridad jurídica “es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad”. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de abril de 2003, recaída en el Expediente No. 0016-2002-AI/TC.
- OECD, OECD, Addressing the Tax Challenges of the Digitalisation of the Economy, July 2021 (Paris: OECD Publishing, 2021), pág. 4.
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- OECD, “Update to Pillar One timeline by the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS”. https://www.oecd.org/tax/beps/update-pillar-one-timeline-beps-inclusive-framework-december-2023.pdf.
- Jinyan Li, Bulletin for International Taxation (2021), pág. 93.
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- Salas Soto, Loreto. ‘Nexus and revenue sourcing rules under OECD Pillar One’. En Series on International Tax Law, Vol. 137, Univ.-Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Michael Lang (Editor), 2023, pág. 123.
- Harmen Van Dam/Juan Manuel Vázquez/Svitlana Buriak/Jan-Willem Kunen, Loyens & Loeff Comments to the Public Consultation – Progress Report on Amount A of Pillar One. (19 August 2022) pág. 11-18.
Fuente: https://www.ecovis-info.com.pe/economia-digital-y-el-pilar-uno/